标题：高空抛物致人损害问题研究

高空抛物致人损害问题研究

陈晓军

第一部分 从烟灰缸伤人案说起　

　　一、烟灰缸伤人案概要　

　　2000年5月10日深夜，重庆市渝中区某公司的董事长郝跃加完夜班回家，在路过学田湾正街65和67号楼下时，一只从天而降的烟灰缸砸在了他的头上，当场昏迷倒地，随即被人送往附近的急救中心抢救。经过39个小时的手术急救，在昏睡了70多天，花费14万余元的医药费后，郝跃脱离了生命危险，但留下了严重的后遗症，被鉴定为3级智能障碍伤残、命名性失语伤残，颅骨缺损伤残等，伴随经常发作的外伤性癫痫，郝跃基本丧失了生活自理和工作能力。这一事件经当地公安机关介入侦查后未能查明系何人所为,郝跃遂将位于出事地点的65、67号两幢居民楼的开发商及两幢楼一定楼层以上的24户居民先后告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计十七万余元。渝中区人民法院驳回了郝跃对于开发商的诉讼请求，但根据过错推定原则，判决24户居民被告中的22户共同分担十七万余元的赔偿责任，每户赔偿8101．5元。　

　　二、被忽视的一些情节　

　　这就是著名的重庆“烟灰缸伤人案”，上述情节可以被视为这一著名案例的官方版本，许多主张确立所谓抛掷物致人损害责任的学者在援引此案例时大抵不会超出这些情节的范围。但围绕这个案件的另外一些情节却在社会的另外一些层面上广为流传，引起众人议论纷纷。不管这些情节的真伪如何，笔者都认为有必要作一点介绍，也许会引发大家对于本文所关注问题的更多思考：　

　　1、关于伤人的烟灰缸究竟是从何处抛出的问题　

　　如按烟灰缸伤人案的生效判决所称，抛出伤人的烟灰缸必定是来自65号、67号两栋楼之一，所以受害人郝跃才会把这两栋楼的二十多户业主告上法庭。但其它一些消息来源却显示伤人的烟灰缸并非必然来自65和67号楼，而更有可能来自这两栋楼对面的59号楼：据说事件发生后受害人郝跃曾向本地媒体《重庆晨报》投诉称“烟缸是从学田湾正街59号居民楼的某个窗户抛出。”“警方已提取指纹。”，而《重庆晨报》2000年8月3日第一版报道此事件时也称，事发后“郝跃家人已向上清寺派出所报案，砸伤郝跃的天蓝色烟灰缸是从学田湾正街59号居民楼的某个窗户抛出，目前警方已提取指纹，案情在进一步调查之中”。而另有消息称，郝跃的双亲、兄弟姐妹、甚至包括出现场的派出所民警青亮恰恰都住在这个59号楼内。而本案判决生效后，所有被判决承担责任的住户不服，曾向当地检察机关提出了申诉，当地检察机关专人经过调查，在报告当中同样提出了烟灰缸有可能从59号楼抛出的问题，足以证实这样的猜测绝非空穴来风。　

　　2、关于当地派出所出具的证明　

　　烟灰缸伤人案的生效判决称当地派出所曾出具证明,基本排除人为故意伤害的可能性，遂转而认定应由被诉的业主承担连带责任。但在互联网上披露的这份证明的全部内容却让我们看到一些被过滤掉的东西：　

　　渝中区人民法院：　

　　我所于2000年5月11日接报警称，学田湾有人被高空坠物砸伤，我所民警立刻赶到现场。将伤者交120送市急救中心救治，并进行了相关的现场走访和调查，并核对了嫌疑人的指模，基本上排除了人为故意伤害的可能性 。在对现场勘察，即有关人员调查中，我们认为这是一起典型的高空坠物伤人案件。坠落物极有可能来自于学田湾正街65号、67号这幢楼。具体伤人物品为玻璃烟灰缸。（物证以被你院提取）　

　　 渝中区公安分局上清寺派出所本案承办民警 青亮　

　　 2001年8月15日　

　　据说这份证明并未盖有上清寺派出所的公章，而该派出所也并不承认曾出过这份证明。　

　　3、关于烟灰缸是人为抛落还是自然坠落的问题　

　　在本案诉讼过程中，曾有代理律师调查案发当时的现场目击证人，这位证人姓陈，男性，是一个时年64岁的临时工，调查时间为2002年5月8日。调查笔录当中涉及到这个问题：　

　　……　

　　问：你还有什么补充的？　

　　陈：当时现场保护得很好的，烟灰缸没有任何人动过，过后郝跃的父亲还送条烟给我来感谢我，我没有要。电台来采访我，我还说烟缸指纹一查就知道了，指纹被破坏了，是公安的事。你郝跃伤在左面，无论如何找不到65号这边的人。因当时光线黑，有可能是59号过道有人扔了烟灰缸后就缩回去了，59号楼也可以扔倒。　

　　问：烟灰缸有没有可能是自然坠落的？　

　　陈：不可能，当时65号6房这下面有雨蓬，如烟缸从上面落下来打在雨蓬上应有声音，我当时就坐在65号楼下没有听任何响声，67号3房那边仍有雨蓬、如果自然落下，应是垂直的，不可能落到那边去。　

　　在当地检察机关的调查报告当中也证实了这位陈姓证人的存在。　 （二）

4、检察机关曾考虑对本案生效判决提出抗诉　

　　前面已经提到所有被判决承担赔偿责任的住户向当地检察机关提出申诉，当地检察机关经调查后认为法院的生效判决认定事实不清，向上级检察机关建议对本案提出抗诉。但上级检察机关以考虑本案的社会效果为由，最终没有采纳下级检察机关的抗诉意见。　

　　此外还有一些传言隐约涉及受害人郝跃的私企老板身份及被砸伤的原因等问题，如郝跃和个别主审法官的关系、郝跃以往也曾与人结怨并遭报复致其前额还留有凹陷伤痕等，但这类情节看来比较个别和枝节，毕竟法律面前人人平等，不应当因为受害人的身份和经历而有所区别，所以这类情节并不影响笔者对于高空抛物致人损害问题的评价和判断。　

　　之所以在这里把上述情节列举出来,是因为笔者以为这些情节对于我们讨论高空抛物致人损害问题并非毫无意义，但我们的法学家们似乎忽略了。笔者在此暂时只想说明一点：这个被众多学者视为抛掷物致人损害责任经典范例的案件本身就存在许多值得推敲之处。但不管怎么说，这个案例从那时至今在全国范围内都造成了持久而深远的影响，人们对于法院在未能找到抛掷行为人的情况下判决所有被告住户共同承担赔偿责任的做法议论纷纷，包括中央电视台在内的众多新闻媒体对此案都进行了详略不等的跟踪采访和报道，更有某电视台以此案为原型拍摄了号称国内首部都市市井悬疑剧的《烟灰缸之谜》，目前正在地方各大电视台热播。　

　　与此相应，本案以及后来在全国各地频频发生的一些情况类似的高空抛物案例（如山东济南的菜板案、深圳的高空抛落玻璃砸死小学生案等）在法学界和司法实务领域堪称引发了一场地震：围绕高空抛物致人损害是否构成一种新型侵权行为责任、追究众多住户的赔偿责任是否合乎法律和公平正义等问题，在许多民法权威学者和资深法律人士之间展开了激烈的争论。赞成重庆烟灰缸伤人案的判决主旨，主张高空抛物构成一种独立的侵权行为，应追究众多住户赔偿责任的观点（以下简称为赞成论者）与反对的观点（以下简称为反对论者）可谓针锋相对，泾渭分明。从目前情况来看，赞成论者的意见似乎稍占上风，他们已经将此意见形成了立法建议，如中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编》第一千九百七十四条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”，是为抛掷物品致人损害责任；而全国人大法工委起草的《民法草案.侵权责任法编》第56条也规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”。但在另一方面反对者的意见也不容忽视，以中国社科院梁慧星教授领衔起草的另一部《中国民法典草案建议稿》中对高空抛物致人损害问题未作任何规定,该建议稿中侵权行为编的主要起草人张新宝教授明确表示反对高空抛物案中追究所有被诉业主赔偿责任的做法；最高人民法院在出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释 <script></script>20号）之后明确表示，高空抛物案中追究所有被告连带赔偿责任的做法，对于那些被告而言是“丧失了正义的标准” ，作为国内最高司法机关，对此问题表态如此坚决，措辞如此严厉，立法者恐怕难以视而不见。因此,所谓高空抛物侵权行为能否作为一种侵权行为新类型纳入未来民法典的侵权行为编，现在下结论似乎为时尚早。　

关于当地公安机关出具的证明　

　　烟灰缸伤人案的生效判决书称：“公安机关”勘查现场，仅排除人为故意伤害的可能性，不能确定烟灰缸的所有人。

（一）高空抛物不能确定抛掷行为人即加害人；　

　　笔者认为这是高空抛物致人损害行为区别于一般抛掷物致人损害行为最明显，也最重要的特征，是高空抛物致人损害案件之所以引发巨大争议的唯一原因所在。如果能够找到抛掷物品的行为人，就是一般抛掷物致人损害行为，适用一般侵权行为规则，也就不存在对此问题进行讨论的必要了。　

一些赞成论者认为抛掷物致人损害并不是一个法律上的新问题。如杨立新教授提出，“建筑物抛掷物致人损害责任并不是一个新出现的侵权行为类型，早在罗马法就存在这样的侵权行为制度。” 另有学者也认为，“从法律制度的发展来看，抛掷物致人损害并不是新类型的案件，罗马法将行为人使他人蒙受损害的违法行为称为私犯，在查士丁尼法典对准私犯的规定中，就包括倒泼和投掷的责任，主要是指对从屋内向公共道路上倾泼流质物或投掷固体物的行为所应承担的法律责任。” 笔者的理解是，这些学者通过这样的方式暗示高空抛物案中判决所有被告住户共同承担赔偿责任的做法可以在法律史上找到依据，是具有合理性的。但他们都在有意无意之间忽略了这样一个事实：所有古罗马侵权行为法的责任追究都是以加害人或责任人明确为前提的。为什么说可以明确加害人或责任人呢？因为古罗马法时期并不存在现代社会高层建筑区分所有的形态。那时从某栋建筑物里抛出或流出致人损害的物质，虽然同样可能查不到真正的行为人（如行为人可能是主人的家属或家奴），但可以确定这栋建筑物的所有人，所有人因其疏于监管而被追究责任，既不违法理，也符合公众常识。所以说那时的抛掷物致人损害行为中的加害人或责任人是可以被确定的。这一点赞成论者也不得不承认，如王利明教授指出，“但在那个时候（指古罗马法时代），一般不存在现代社会的高层楼宇与大厦，尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形，即使出现了抛掷物致人损害的情况，也可以按照一般侵权来处理的。” 所以说古罗马法上的抛掷物责任和我们今天所讨论的高空抛物致人损害问题完全不是一个概念。我们现在所说的高空抛物致人损害问题本身已经包含了加害人或行为人不明的特征，这是赞成论者必须承认的，而这是古罗马侵权行为法从未遇到过的状况。因此，以所谓抛掷物致人损害责任“古已有之”为理由来论证确立现代抛掷物致人损害责任的合理性，有偷换概念之嫌，显然不具有说服力。　

（二）高空抛物应是行为致人损害而非物件致人损害；　

　　虽然似乎很少看到有人对于侵权行为法上的行为致人损害与物件致人损害作比较性的专题研究，但对于侵权行为法上确实存在行为致害与物件致害的区别则是一致公认的。行为致人损害是侵权行为的常态，是指行为人因自己的行为（这种行为既包括主观故意或过失的积极作为，也包括因负有某种作为的职责或义务而故意或过失地不作为）造成他人人身或财产损失的情形。行为致人损害涵盖侵权行为的绝大部分情形，换言之，除去以下提到的我国法律规定的物件致人损害的几种情形，其他侵权行为都属于行为致人损害。　

　　而物件致人损害与行为致人损害相对应，主要是侵权行为法发展到近代才从一般行为致人损害侵权行为中独立出来的侵权行为类型。杨立新教授认为，“物件致害侵权行为，简称为物件致害责任，是指管领物件的人未尽适当注意义务，致使物件造成他人损害，应当承担对物的替代责任的侵权行为。” 一般意义上，物件致人损害是指物的所有人或管理人对其控制下的物件因疏于管理或维护，致其物件对他人的权利造成损害。我国法律规定的物件致人损害的情形包括：1、建筑物，其他设施以及建筑物上的搁置物﹑悬挂物发生倒塌﹑脱落﹑坠落致人损害； 2、人工建筑的构筑物因维护﹑管理瑕疵致人损害；3、堆放物品滚落﹑滑落或者堆放物倒塌致人损害；4、树木倾倒﹑折断或果实坠落致人损害。物件致人损害采过错推定责任原则。依此原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应承担民事责任。反过来，当受害人请求赔偿时，只需举证证明物件等管理瑕疵造成损害的事实，以及所有人﹑管理人对这些物件存在支配关系，无需证明所有人﹑管理人在主观上存在过错。　

　　高空抛物致人损害究竟属于行为致人损害还是物件致人损害，包括许多赞成论者在内的绝大部分侵权行为法学者对此问题是有一致认识的：高空抛物属于行为致人损害。即使是提倡建立高空抛物侵权责任最力者之一的王利明教授也不例外，王教授指出，“抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物”，“此种侵权是因为抛掷物致人损害产生的 ,所谓抛掷物就是由行为人通过人力抛掷出去而致人损害的物 ,抛掷物致人损害是人力因素所引发的事件, 其中掺杂了人的行为”，“与物件致人损害不同, 抛掷物致人损害主要是因为抛掷物侵权行为人实际实施了一种人为的行为, 虽然致人损害的直接标的是物, 但根本原因是人的行为所致 ,是侵权人利用物致人损害” 。唯有杨立新教授对此问题持相反的意见，杨教授在谈到高空抛物行为的受害人要求所有被告住户承担赔偿责任的请求权基础问题时说：“建筑物抛掷物致人损害中的受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人承担侵权责任的请求权基础，就在于建筑物责任。我之所以反复强调建筑物抛掷物致害责任是建筑物的责任，而不是抛掷物的责任，其立意就在这里。如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任，那么，就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。建筑物中的物件致人损害，就应当由建筑物的占有人承担责任。如果建筑物的抛掷物致人损害，建筑物是单独的占有人，或者是共有的所有人，那么，建筑物的占有人或者共有人，都应当承担侵权责任。现在的问题是，建筑物中的物件造成了损害，建筑物是数人或者数十人区分所有或者使用，不能知道谁是真正的加害人，因而责令全体占有人承担责任，并没有与建筑物责任发生原则的区别，其基于建筑物而产生的请求权，也就是合情合理的。”
杨教授显然坚持认为高空抛物致人损害责任是一种建筑物责任，也就是说，是一种物件致人损害的责任。但王利明教授明确表示反对把抛掷物侵权责任归为建筑物责任：“如果准用建筑物侵权责任的条款, 那么作为建筑物区分所有的全体业主都要承担连带责任, 即便是没有造成抛掷物危险可能性的业主也不能例外 ,并且根据民法通则建筑物侵权的规定 ,所有业主根据严格的过错推定归责, 承担全部的赔偿责任, 这对于建筑物业主的责任未免过于沉重, 且有失公平。”　

　　笔者认为，界定某种侵权责任是行为责任还是物件责任，关键在于致人损害之物是否是在人力直接作用下发生了致人损害的后果。如果人力作用是致人损害的根本原因，那么由此引起的责任当然应属于行为责任，行为人主观为故意或者过失，不予考虑；如果物件是在没有人力直接作用的情况下致人损害，通常是由于致害物件的所有人或占有人的管理疏忽，这种情况就属于物的责任。比如某人手持木棒将他人打伤，致伤他人的是某人的行为而并非木棒，所以是一种行为责任；而如果该木棒被某人靠放在行人路过的墙角，木棒倒下砸伤了过往行人的脚，某人在主观上可能有疏于管理的过失但并未以积极行为作用于该木棒，这就是一种物件责任。　

　　前面已经提到，杨立新教授为了确立他的抛掷物致人损害是建筑物责任的观点，对于“抛掷物”的说法提出了质疑，认为实际上无法确定这个“抛掷物”是人为抛掷的还是自己坠落的，所以不管有无人为因素，都应该将“抛掷物”界定为高空坠落物。　

　　笔者认为，杨教授的上述观点难以成立。高空抛物从其飞行的轨迹和抛落的地点完全能够判断出其到底是人为抛掷还是自然坠落，是有科学依据而非主观臆测的。如杨教授反复提到的重庆烟灰缸伤人案，据那些被判决承担赔偿责任的住户反映，被害人郝跃被烟灰缸砸伤的地点距离所谓抛出烟灰缸的65号或67号楼的水平直线距离在9米以上。如果这个烟灰缸是自然坠落，怎么可能落到这么远的地方，只有通过人力的抛掷才能达到这样的距离，而本文第一部分提到的那位陈姓证人的证词内容也证实了这一点。所以对于高空抛掷物侵权属于行为致人损害的观点是不应该存在任何异议的。杨立新教授的观点实际上希望混同抛掷物与坠落物，以建立所谓的建筑物抛掷物致人损害责任，这既违反科学道理和人的一般生活常识，也显得不负责任，因此不应当被立法者采纳。不过，值得注意的是，杨教授指出，“如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任，那么，就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任”
。笔者对此的理解是，杨教授已经意识到，如果承认高空抛物致人损害责任（假设它能够成为一种责任）是一种行为致人损害责任，则烟灰缸伤人案等要求所有被诉的业主或住户共同承担赔偿责任的判决将丧失其法理基础,这本身已经反映出这些学者们提倡建立的所谓抛掷物致人损害责任在理论上无法合理解释的缺陷与矛盾所在。　

(三)高空抛物发生在有高层建筑的环境当中，且多数集中在经济水平比较发达的大中城市。　

　　这是高空抛物致人损害行为区别于一般抛掷物致人损害行为又一个比较明显的特征。从客观上讲，一方面一般抛掷物致人损害能够确定抛掷物的行为人或责任人，属于一般侵权行为，没有单独拿出来讨论的必要；另一方面从高空抛下的有一定重量的物品才更有可能对人的杀伤力比较大，容易造成比较重大的伤亡事故或财产损失，在找不到行为人或责任人的情况下也才有可能引起是否应由众多住户或业主共同赔偿的争论。因此，笔者认为将高空抛物致人损害界定为发生在高层建筑环境当中以区别于一般抛掷物致人损害似乎较为妥当。事实上，到目前为止一方面并未发现一般抛掷物致人损害而找不到行为人或责任人的事件；另一方面即使出现这种事件，也会因为找不到责任人而无法追究什么人的侵权责任。当然，也许有人会提出“何种高度才算是高层建筑”之类的问题，这样的问题可能要了解相关的建筑行业知识以后才能正确解答，但笔者认为这至少不是目前需要重点讨论的问题。　

　　（四）高空抛物致人损害不仅包括对人身的重大伤害，还应当包括对有一定价值的财物造成较大损失。　

　　虽然目前影响比较大的高空抛物案件都是针对人身造成重大伤害的情形，但高空抛物造成有价值的财物的较大损失的情形也不乏其例，如停放在高楼下的宝马汽车被高空抛物砸坏。因此笔者认为对财物的破坏也应该纳入高空抛物致人损害的范围。不过，这个问题目前并非高空抛物致人损害事件的争议核心，故本文对此就不多赘言了。　

第三部分 对高空抛物致人损害有关理论的分析和评价　

　　在赞成确立所谓抛掷物致人损害责任的意见当中，先后出现过几种主要观点和理由，如共同危险行为说、建筑物责任说、社会公共安全说等等。以下笔者将对这几种观点作较详细的介绍和评价：　

　　一、高空抛物致人损害与共同危险行为　

　　（一）共同危险行为及其理论　

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释 <script></script>^[2003]20号）第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”通说认为这在我国司法实践当中第一次确立了共同危险行为及其责任，实际上具有法律的效力。　

　　共同危险行为,理论上亦被称为“准共同侵权行为”，是指两人以下共同实施可能造成他人权利损害的具有某种危险因素的行为，如对造成的损害结果不能明确判定具体加害人时，则由各行为人共同承担连带责任。也有学者将共同危险行为定义为两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成了实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为 。最高人民法院的人身损害赔偿司法解释将共同危险行为界定为数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。笔者认为，在有关人身损害赔偿的司法领域当中这样定义共同危险行为当然是没有问题的，但如果将共同危险行为纳入整个侵权行为法领域来考虑会有问题：为什么共同危险行为的侵害对象不能包括财物或其他权利呢？当然，这个问题也并非本文重点关注的问题，这里仅仅提出来，就不再展开论述了。　

　　关于共同危险行为的构成要件, 理论界与实务界有主张四要件说的，有主张五要件说的，甚至有主张六要件说的,总体来说，主要包括以下几方面内容：1、共同危险行为的主体呈复数形式；2、行为人实施的行为具有共同危险性；3、损害已实际发生，且损害与危险行为之间具有因果关系；4、损害结果非全体行为人所致，但又不能确定谁为实际致害人。　

　　（二）共同危险行为与高空抛物致人损害之关系　

　　在处理高空抛物致人损害案件的司法实践中，一些地方法院适用共同危险行为理论判决所有被起诉的被告共同承担赔偿责任，这反映出高空抛物侵权行为与共同危险行为的相似性。共同危险行为理论也一度成为审理高空抛物侵权案件的主要法理依据，法学界赞成者也颇多。实事求是地说，高空抛物致人损害行为与共同危险行为确实存在诸多相似之处：　

　　1、两者的责任主体都具有复数性；　

　　最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定构成共同危险行为必须是二人以上的复数；而高空抛物侵权行为案件也是追究众多业主或住户的责任。高法的司法解释对于共同危险行为人数的规定虽然上不封顶，但从实际情况来看，共同危险行为人一般会有一定的限度，达到两位数以上的情况很少见；而高空抛物案件动辄追究数十户人的赔偿责任，还是有所不同的。不过，笔者并不认为这一点构成两者之间的重大区别，毕竟不能完全排除高空抛物案件中追究责任的人数较少的情况。　

　　2、两者都存在实际侵害行为人无法查明的情形；　

　　共同危险行为当中的损害后果，并非全体行为人的共同行为所造成，而只是其中的某一人或部分人的个别行为所致；而高空抛物致人损害行为造成的损害后果显然也只能是一人行为所致，但两者都无法查明真正的行为人。这是两者最重要的相似之处，也是高空抛物致人损害行为往往被混同于共同危险行为的主要原因。　

　　3、两者都是受害人遭受重大损害，需要得到法律的救济。　

　　共同危险行为理论及制度的创立，本就是为了应对受害人被数人共同危险性的行为造成重大伤害，如果因为找不到真实加害人而拒绝为受害人提供法律保护，则严重有违社会的公平正义；如果仅是对受害人造成了比较轻微的伤害，虽然可能因无法查明加害人而不能保护受害人被损害的部分轻微权益，也不致使社会的公平正义严重失衡，故针对此种情形显然没有必要专门设立共同危险行为制度。而高空抛物致人损害行为在此点上也具有与共同危险行为相类似的特点，受害人所受伤害轻则伤残，重则死亡，如果因为找不到加害人而拒绝对受害人提供救济，则明显有损于公平正义的价值观。这也是众多专家学者力主追究所有被告住户的赔偿责任以保护受害人权益的重要原因。　

　　但高空抛物致人损害行为与共同危险行为又有着本质的区别：共同危险行为中的所有责任人都从事了可能致人损害的危险行为，而高空抛物致人损害案件中抛掷致害物品的显然只能是一个人（如果抛掷的是大型物品，有可能会是两个人或三个人，但这种情况恐怕只能在理论意义上存在），其余人什么都没有做。如果所有的人在同一时间，从同一建筑内向外抛掷物品，其中一件物品致人损害，这是毫无争议的共同危险行为。但事实上只有一个人从建筑内向外抛掷了物品，在此情形下套用共同危险行为理论，就会产生一个问题：这些人所从事的共同危险行为是什么？主张高空抛物致人损害为共同危险行为的人对这一点是无法解释的。在2002年由北京青年报社主持的一次专家讨论会上，有的学者提出了所谓“非典型的共同危险行为”的观点，如最高人民法院应用法学研究所研究员杨洪逵认为，“应该把它（指高空抛物致人损害行为）归结到共同危险行为里的非典型的一类中，即把共同危险行为分成两类，一种是典型的、明确的，大家都有危险行为的，还有一种是隐蔽的危险行为。如果把它称为隐蔽的非典型的危险行为就比较好解释了。”，但这一观点立即遭到来自人民大学的张俊岩博士的反驳，张博士指出“理论上没有非典型的共同危险行为一说，至少还没有这么推的。”。笔者认为，在侵权行为法理论中，共同危险行为作为一种非典型的共同侵权行为，这一点应该是没有什么争议的，现在又要从共同危险行为中划分一类非典型出来，毫无理论上的论证与准备，让人很难接受，因此，把高空抛物致人损害作为非典型的共同危险行为的观点不能成立。还有的学者认为“建筑物的存在本身就有一定的危险性 ,也就是说它为这种抛掷物致人损害创造了条件。尽管抛掷物是一种人为的行为, 但它毕竟借助了建筑物本身, 利用了建筑物的高度而且具有相当程度的隐蔽性, 所以要求区分所有权人承担责任并非是毫无关联的。”,“在抛掷物致人损害的情况, 不能找到真正的行为人, 也不能让无辜的受害人承担责任, 因此推定业主与损害结果之间具有一定的因果联系, 这种推定的考虑因素就在于致害的可能性、关联性以及建筑物的危险性。” ，这实际上仍然是在似是而非地类推适用共同危险行为理论，就是说这些被判承担责任的业主仍然是存在危险性的，或者说他们有抛掷致害物品的可能性。那么为什么在这里说建筑物存在危险性呢？为什么说这些业主会有抛掷致害物品的可能性呢？看起来只能是因为这些业主正好居住在抛出物品致人损害的高层建筑内。那么接着产生的一个问题就是：居住行为也可以被认为具有危险性吗？正如持反对论的一些学者所指出的,“在高空抛物案件中，该建筑物的全体使用人在该建筑物内的居住行为并不具有危险性，法律不能推定这种居住在自己家里的行为可能‘危及他人人身安全’。”。德国的侵权行为法理论也认为，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。由此可见，如果一个社会的公民居住在某个地方也可以被认为是一种错误，连最基本的生存状态都可以被视为具有危险性的行为的话，这样的社会是不可能让人有最基本的安全感的。　

正是由于上面的理由，将高空抛物致人损害行为认定为共同危险行为的观点一直遭到反对者的猛烈批评。如张新宝教授认为，“在行为人没有实施具有危险性质行为的情况下，要求他们承担连带赔偿责任是没有法理根据的。高空抛物不能运用共同危险行为的理论来解决” ；最高人民法院权威人士指出，“有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为并判决承担连带责任，这部分判决对‘共同危险行为人’而言，丧失了正义的标准。最典型的就是‘高空抛物’案”，对高空抛物行为“在没有证据证明该楼全体居民具有‘共同实施危险行为的意思联络’并实际实施了‘共同危险行为’的情况下，此类纠纷显不属于共同危险行为制度所解决的范畴” ，对于将高空抛物致人损害当作共同危险行为的观点断然予以否定，措辞十分严厉。许多赞成论者也不得不放弃了原来支持共同危险行为说的立场，如杨立新教授明确表示对于抛掷物致人损害的“共同危险行为说”持否定态度，王利明教授称“抛掷物致人损害的侵权不同于共同危险行为”等等。时至今日，法学界认为高空抛物致人损害属于共同危险行为的观点基本上算是销声匿迹了。　

二、高空抛物致人损害与建筑物责任　

　　我国民法通则第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是通常所称的建筑物责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条进一步规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：1.道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；2.堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；3.树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第1项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”这几项责任与民法通则规定的建筑物责任一起构成了所谓的物件致人损害责任。　

　　一般认为，物件致人损害的民事责任应包括以下几个构成要件：1、致害物与致害人存在且法定；2、行为人主观上被推定有过错；3、损害后果的存在；4、致害行为与损害后果之间有因果关系。　

　　从人大法工委提交的《民法草案.侵权责任编》中的有关规定来看，抛掷物致人损害责任被界定为一种建筑物责任。但正如前面提到的,当前法学界绝大多数侵权行为法学者都认同高空抛物致人损害应为一种行为责任，而非物件致人损害责任。主张高空抛物致人损害属于建筑物责任应该是杨立新教授的创新。在杨立新教授负责的《中国民法典学者建议稿及立法理由 侵权行为编》中，抛掷物品致人损害责任被规定在第四章“危险责任与环境污染责任”之第二节“动物和物件致人损害”当中，杨教授认为高空抛物受害人对于众多高层建筑住户要求承担侵权责任的请求权基础，就在于建筑物责任，“如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任（此处文字表达显得较混乱，笔者认为杨教授是想表达‘如果认为抛掷物致人损害责任是行为责任’这样一层意思），那么，就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。”， “现实生活中的这种侵权行为具有新的特点，这就是建筑物为区分所有权的发生，一个建筑物中的所有人或者使用人很多，无法确定具体抛掷的人。规则包括三部分：第一，从建筑物中抛掷物品致人损害，由抛掷人承担民事责任。第二，如果不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。第三，建筑物中的所有人或者使用人能够证明自己没有抛掷该物品的，不承担责任。” 　

　　笔者认为，杨教授认为抛掷物致人损害责任属于建筑物责任的观点，不但与学术界对此问题的主流意见相悖，而且于法于理都难以说通。以下详述之：　

　　首先，我国现行法律对于建筑物责任是有明确规定的，按照我国民法通则的规定，建筑物责任当中的致害物品仅限于建筑物及其他设施自身、建筑上的悬挂物、搁置物，并不包括抛掷物。把悬挂物、搁置物扩大解释到包括抛掷物太过牵强，违反基本的语文常识和生活常理。　

　　其次，建筑物责任中致害物品的所有人或使用人应是特定的。追究建筑物或其悬挂物、搁置物坠落致人损害的责任，也同样应当以该悬挂物、搁置物的所有人能够确定为前提。如果不能查明建筑物或其悬挂物、搁置物的所有人或使用人，同样无法追究侵权责任。我们总不能因为找不到坠落花盆的所有人，就把高层建筑内的所有业主都当作这个花盆的所有人吧！换言之，笔者认为，建筑物或其搁置物、悬挂物的所有人或管理人能够明确同样也应是建筑物责任本身固有的内涵。在法国的有关判例中，对于建筑物内的物致人损害，根据过错推定与严格责任来确定行为人的责任，但前提同样是侵权行为人必须是确定的。而在高空抛物致人损害问题当中，抛掷物的所有人、使用人或行为人是无法确定的，这是一个客观事实。我们不能因为主观上想把高空抛物生拉硬扯到建筑物责任里面来，就强行把高层建筑里的所有住户或业主都视为抛掷物（如烟灰缸、菜板等）的所有人、使用人或行为人，这是一种意识上的强奸，是绝大多数人（包括普通百姓和专业人士）都无法接受的。　

　　第三，建筑物责任中的致害行为仅限于建筑物或其悬挂物、搁置物的倒塌、脱落、坠落，也并不包括人为的抛掷；建筑物责任追究的是建筑物的所有人或管理人的责任，而高空抛物案件中的被告都是高层建筑内的区分所有权人，仅对专属于自己区分所有的住宅部分享有占有、使用、收益和处分的权利，能把这些区分所有权人视为整栋高层建筑的所有人或管理人吗？这些区分所有权人事实上能够对整栋高层建筑行使所有权能或管理职能吗？笔者认为答案是否定的。　

最重要的一点：前面已经提到，抛掷物致人损害显然是一种行为致人损害，仅从其“抛掷”的文义本身也可得到证明，由此而产生的责任也当然属于一种行为责任，而建筑物责任属于物件责任，杨教授很执着地想把抛掷物致人损害认定为一种建筑物责任，这在法理上是无法解释得通的。　

　　此外，杨立新教授在《中国民法典学者建议稿 侵权行为编》中涉及抛掷物品致人损害责任时规定“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”。就这一点来说，在司法实践中也会出现很大的问题：一旦发生抛掷物致人损害并令众多业主涉讼的案件，则那些被怀疑的业主究竟要如何举证才可达到“能够证明没有抛掷该物品”的程度？必定会引发很大的争议。一般情况下许多业主会尽量向法庭证明自己不可能从事抛掷物品的行为，最有可能的就是干脆找人来证明自己当时根本就不在家中或事故现场，或者在某地与其他朋友娱乐，或者在加班等等，如果法庭采信这类证据，则只要具备正常智力水平的人都会想到通过这样的方式使自己逃脱责任的追究，包括真正的抛掷人也不例外，则抛掷物致人损害责任就可能名存实亡；如果法庭认为这类证据中的证人往往会与业主有利害或利益关系，证明力不足而不予采信，则绝大多数业主证明自己不在家中（现场）或不可能抛掷致害物品的努力将徒劳无功，这个但书条文将在很大程度上失去意义。反而是有意利用这一法律从事刑事犯罪的人有可能精心制造有力的不在场证据，以达到逃脱民事赔偿责任甚至刑事责任的目的。　

　　三、高空抛物致人损害与公共安全问题及其它　

　　通过前面的分析笔者认为，主张确立抛掷物致人损害责任的观点不论从现行制定法还是法学理论上都不能找到有说服力的依据，赞成论者遂转而寻求法学领域以外的理由来支持其主张。其中王利明教授对此有相对较为系统的论述，王利明教授认为，（高空抛物案件中）之所以由可能的致害的业主承担责任，其理由在于：第一，损失分担。从风险的负担和分散的角度而言，应当由业主负责；第二，损害预防。从预防事故发生的角度而言，由可能致害的业主承担责任是最有效率的；第三，公共安全。在抛掷物致人损害的情况下，如果由楼道的住户负责，对于某些人来说也许是无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的；第四，真实发现。从发现损害发生的真实原因的角度上看，令业主承担责任也可以促使业主提供证据来发现真实情况。　

　　笔者认为，虽然不可否认法律或法律学研究自其诞生之日起就与社会的各个层面或社会科学领域的各门学科有着千丝万缕的密切联系，但法律仍然以其极为强烈而鲜明的独立性与其他社会领域相区别，并影响与推动着整个社会的进步，正是因此，“法治国”、“法治社会”才被赋予极高的制度与文化内涵，并成为人类在一段很长历史时期内的价值追求目标。我们以法律的名义，在法律范畴内讨论任何问题，都不应该、也不可能脱离法律这一基础本身，反而跳出法律的框架之外去寻求某一事物存在的合理性依据。虽然笔者从来都认为我国的法律规定和法学研究与我们的司法实践一直存在比较大的差距，理论与现实脱节比较厉害，但总还没有到完全悖离的地步。很难想象一件事物在法律规定和法学理论的范畴内找不到合理的依据，反而能够在法律范围以外找到合理性依据以支持其在法律上的存在，这是不可思议的。如果真有这种状况的存在，则在理论和实践这一组对立的范畴当中，必有一方出现了重大的错误。笔者认为，王利明教授提出的几点理由实际上就已经超出了法律的范畴，涉及公共政策、公共安全等其他社会科学领域，而笔者前面已经阐述抛掷物致人损害责任理论在法律范围内寻找的支撑点如共同危险行为和建筑物责任都是站不住脚的。那么，现在的问题就是：所谓公共安全、损害预防等理由能不能单独成为对高空抛物致人损害作为一种侵权责任（当然是在不明抛掷行为人的前提下追究所有业主的侵权责任，特此强调！）进行立法的理论依据？按照笔者前面的分析，回答当然应是否定的。不过，法律与社会其他领域的密切联系决定了法律必然要反映现实的特点和需要，否则法律就有可能是落后的法，是恶法，也才有可能出现前面提到的法律规定和理论与实践极度不一致的情况。那么所谓的高空抛物致人损害责任是否属于这么一种情况呢？是否存在高空抛物侵权责任虽然在现有法律规定和法学理论上找不到合理的依据，但从其他法律以外的角度反映出对其进行立法规定确实极有必要，如果不予规定就会严重地有害社会公平的情形呢？下面笔者将对王教授提到的几点理由逐条分析，考察其是否成立：　

（一）关于损失分担的问题　

　　王教授认为，“相对于受害人而言，应当承担责任的业主是一个集体，其更具有分担损失的能力，使其负责更为公平。……还要看到，由业主承担责任，并不是纯粹的具有明显的惩罚性质的责任，而在很大程度上只是具有道义上的补偿性质，责任负担相对比较轻，能够承受，不会给责任人造成生活上的困难。”“如果采用公平责任, 那么 ,只是说基于经济负担能力等方面的考虑来适当地承担补偿责任。法律上并没有说他们就是过错行为人 ,这种责任本来就是基于利益衡平而对受害人进行的补偿, 而并非基于业主的过错而进行赔偿, 这也容易为他们所接受。” 　

　　似乎可以认为王教授在阐述此点时将公平责任原则纳入了考虑当中，但王教授的说法明显让人感觉到底气不足：称业主承担的责任仅具有道义上的补偿性质，并不会给业主造成生活上的困难。这种说法很带有一种每当面对承担赔偿责任的无辜业主时自我宽慰的味道，同时也是站不住脚的。　

　　首先，公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。也就是说，公平责任原则下的损失分担是在受害人与无过错的加害人之间分担，而不是让受害人转嫁全部损失只在所谓的加害人之间分担。公平责任的承担者，至少应是事件的参与者，而高空抛物事件中我们至少可以确定除行为人之外的所有业主（甚至可能是全部业主）都是与抛掷行为毫无关系的。应该让那些与抛物伤人事件没有关系的业主承担所谓的公平责任吗？公平责任适用的边界在哪里？　

　　其次，公平责任原则在我国侵权行为法体系中能否作为一项归责原则？这个问题始终是有争议的。张新宝教授就明确反对将公平责任原则作为侵权行为法的归责原则之一 ，来自台湾的王泽鉴教授也指出公平责任原则在实际适用中容易产生的弊端“（1）民法通则第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务；（2）是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为法体系。”笔者赞同把公平责任视为一种赔偿原则而不应作为一种归责原则的观点。王利明教授提到损失分担，事实上也是把公平责任作为一种赔偿原则来看待的。但问题就在于：归责是赔偿的前提和基础。只有责任归属明确之后才能谈到如何赔偿或补偿的问题，百分之九十九以上的业主都是不可归责的，怎么能要求他们分担损失呢？　

第三，王教授曾在其著作中指出公平责任属于法律责任的范畴，不同于道德责任。那么王教授面对高空抛物侵权时既然主张按公平责任强制性地让所有业主赔偿受害人的损失，怎么又能说是仅具有道义上的补偿性质呢？深圳好来居高空玻璃砸死小学生案的众多业主被告上法庭后，这些业主纷纷表示，愿意从人道主义的角度向受害者家属捐款表示爱心，但无法接受法院判决承担赔偿责任的做法。这本身就说明法律责任与道义责任即使在普通老百姓的观念当中也是泾渭分明的。王教授在这里显然陷入了无法自我调和的矛盾当中！　

第四，从现实情况来说，这种做法业主就肯定能够承受，不会造成生活困难吗？就以重庆的烟灰缸伤人案而论，据网上的资料披露，作出赔偿判决的法院向所有被告发出了强制执行赔偿传票和强制由在职和退休职工所在单位扣款的裁定书，每月扣工资的一半作为赔偿金，最高的每月500元，最少的每月扣150元（这意味着这些被扣款人工资最高的每月1000元，最少的每月仅300元），这些人当然不服四处上访，在上访人群中有两位七十多岁的老大娘，一个腿脚不便夹着双拐，另一位则身患癌症，其子女不是下岗就是无业。面对这样的情景，我们还能坦然地说责任人能够承受，不会造成生活上的困难吗？并且随着社会经济的发展和人权保护意识的加强，人身损害赔偿案件的赔偿数额在今后数十年必然呈大幅度的上涨趋势，烟灰缸伤人案的人均赔偿数额是8000余元，如照此下去，谁敢说今后不会出现人均数万元乃至十数万元的赔偿数额。那些无辜的平民百姓就能承受，就该承受吗？　

　　笔者的立场很清楚：不论是站在法律的角度，还是站在非法律的角度，从损失分担的需要出发主张建立抛掷物致人损害责任以追究所有业主赔偿责任的观点不能成立。　

　　（二）关于损害预防的问题　

　　王教授认为，一方面，由业主承担责任，最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生，而无辜的受害人不可能控制或者避免这种突如其来的损害；另一方面，业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以从损害发生的源头上治理。“发生任何一个抛掷物致人损害事件要求业主承担损害责任，给所有的潜在有可能实施侵权行为的业主，包括真正实施侵权行为的业主也或多或少地增加了一定的成本，这对其无疑也是一种警告，可以督促小区业主采取必要的保护措施，以维护公共的安全。相反，如果由受害人自行负责，无助于起到预防损害发生的效果，因为受害人在自己承担责任之后，既不可能阻止将来发生类似的抛掷物致害行为，也不可能因此阻碍其他人从发生损害的地方路过或负有更高的注意。” ,王教授在另一个地方对于所谓“由业主承担责任，最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生”的观点进行了阐述,即: 法官在考虑由哪一方承担责任时，应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生，是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间，谁最为接近于损害发生的根源，最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任，将更有利于督促他去采取措施预防损害，这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况，显然全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都能采取措施去预防损害。　

　　笔者不得不认为王教授的这种观点十分危险：新中国成立已近六十年，在日益强调依法治国，强调个人自由和人权保护的今天，在我们这些法学者的头脑中仍然存在着封建色彩如此浓重的保甲制度思想，不能不说是一种悲哀！如果以这样的观点为支撑的高空抛物侵权责任制度在立法上通过，就等于是要求我们这个社会中比邻而居的人们互相监督，互相防范，每个人都必须时刻对周围的邻居保持高度的警惕，监视他们,不许他们从自己家中扔下什么不该扔的东西，最好是用摄像机对邻居的家中保持全天候的监控，这样才有可能在邻居万一抛下东西砸伤人的时候留下确凿的证据，以使自己在被要求承担共同赔偿责任的时候主张免责。难道这就是所谓预防损害的激励机制吗？这就是我们的专家学者建立这样一种制度希望达到的目的吗？这就是我们希望看到的和谐社会吗？　

　　笔者认为，不论是站在法律的立场，抑或是站在历史的立场，以有利于预防损害为由要求建立高空抛物致人损害责任都只能是一种倒退而不是进步，断然不能接受。　

　　（三）关于公共安全的问题　

　　王教授认为，“侵权法既是一种保护权利的法律，同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论，法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益，在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待，从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全，人们行走就受到了很大的威胁，人们甚至不敢随便到楼下行走了，这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任，可能某一些人是无辜的，他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想，假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则，大多都是一种利益考量的结果，不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果，所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。” 对此，笔者认为：　

　　首先，王教授认定高空抛物致人损害事件中如果不让全体业主分担责任就只能让受害人自己负责，这一说法存在逻辑上的问题：对高空抛物受害人的损失填补显然不该是上述非此即彼的选择，而完全可能并且应该存在其他方面的救济途径，对这个问题笔者将在后面展开进一步的论述。　

　　其次，就高空抛物致人损害而言，到底是让受害人自负其责（当然是在无法确定加害人的情况下）会有损于社会的公平正义和公共安全，还是让众多显然无辜的业主赔偿受害人的损失更加有害于公平正义及公共安全，本来就是一个见仁见智，无法一概而论的问题：以王教授为代表的赞成论者认为，“如果有人抛掷物品致人损害，只要不承认就无须负责，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。如果由楼道的住户负责，对于某些人来说也许是无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的。” 但同样还是这个问题，持反对论的学者则认为，“法律推定这种居住在自己住宅中的行为具有危险性，由居住于家中、没有任何积极加害行为的住户对高空抛物的受害人承担损害赔偿责任，将导致安居于自己家中的人不能“安居”而人人自危。” ，由此可见认识的两面性。笔者认为，高空抛物案中那些被诉的业主在显然没有抛掷物品的情况下被课以数目不菲的赔偿金，这样的判决如果被立法承认，那就意味着这个社会当中每个人都有可能在没有从事任何有害行为的情况下被以法律的名义进行处罚，人们由此将无法预见自己的行为在法律上产生的评价和后果，法律丧失了它最基本的行为预测功能，也就丧失了它赖以存在的基础，这才是对于公共安全的最致命的危害。　

　　第三，如果追究众多住户赔偿责任的高空抛物致人损害责任最终在立法上被确立，则笔者不得不产生以下的忧虑：这会不会给某些极度贫困的穷途末路者提供一条脱离贫困的捷径？这些人已沦落到社会的最底层，没有什么可再失去的，那么他们为了改善自己、或为了改善其家属或后代的生活处境，会不会利用这样的法律规定（我们假设包含有抛掷物致人损害责任条款的侵权行为法已在全社会生效施行）走上舍身索赔之路？当然，这样做首先要求自己必须付出极其沉重的代价，不到万不得已难以出此下策。因此，笔者承认这样的忧虑有点小人之心，杞人忧天，但毕竟不能排除其理论上的可能性。而笔者更严重的忧虑在于：任何与未来的抛掷物受害者甚至与高层建筑内的某位业主有矛盾或私怨的人，都有可能利用这样的法律进入高层建筑从事刑事犯罪并完全可以达到嫁祸于他人的目的。我们知道，所谓高空抛物侵权责任成立的前提在于抛出致害之物必是建筑物当中的某位业主所为。但既然不能查明抛物人是谁，我们又有什么理由断定抛物人就一定是这栋建筑物中的业主呢？仅仅因为致害物是从这栋建筑物中抛出的吗？建筑物外的其他人进入建筑物并抛出致害物品恐怕不只是理论上的可能性吧？在所谓高空抛物侵权责任上升到立法规定之后，某些预谋犯罪者完全可以利用这样的法律规定来制造出所谓的高空抛物事件，既达到其犯罪的目的，同时还可以逃避刑法的制裁。明明能够预见到这样的结果还要执意赞成并通过这样的法律,这无论如何不是一种负责任的态度。自然环境的恶化可以让人的身体感到不适，而人文环境的恶化却会逐步腐蚀败坏人的精神和思想，让恶的人在其中如鱼得水，而让善的人无所适从以致对社会的进步丧失信心。恐怕这才是所谓公共安全更应该考虑的问题！　

　　所以，笔者认为，即使超出侵权行为法的范围，站在刑法的角度，或站在更广泛的社会观察的角度，基于公共安全的考虑也远远不能成为对抛掷物侵权责任进行立法以追究众多无辜业主赔偿责任的理由。　

（四）关于真实发现的问题　

　　王教授认为,“从发现损害发生的真实原因的角度上看, 令业主承担责任也可以促使业主提供证据来发现真实情况。毕竟抛掷物是从楼道中扔出的 ,与楼的所有人和使用人有一定的联系。尽管绝大多数业主不可能了解甚至根本不清楚损害是如何发生的, 但毕竟损害的发生是业主中的某一个或者是有可能造成损害的人, 因此相对于受害人而言, 业主更有能力进行举证。” 　

　　王教授一方面承认“绝大多数业主不可能了解甚至根本不清楚损害是如何发生的”，另一方面又认为“毕竟损害的发生是业主中某一个或者是有可能造成损害的人，因此相对于受害人而言，业主更有能力进行举证”，实在有点自我否定。关于损害的发生是否肯定就是业主当中的某一个人造成的问题，前面已有分析，此处不再赘言；至于业主是否就一定比受害人更应该知道是谁抛出的物品，或者说更有能力举证，笔者认为王教授似乎太主观了，前面谈到所谓损害预防时也涉及了这个问题。现代社会中，由于人际关系的日渐淡化及权利意识、个性自由的逐渐张扬，人们越来越注重私密空间的保护，人与人之间的距离也显得越来越疏远，同住一栋高层建筑中的许多业主之间完全有可能一辈子都打不上什么交道，更不用说相互了解了。凭什么认为所有业主就一定比受害人更有能力举证呢？我们总不能认为业主怠于和邻居来往，没有彼此加强沟通熟悉也是一种过错吧！王教授的观点实际上就是要求所有业主之间互相猜忌，互相监视，鼓励业主当捕风捉影的告密者，无事生非的挑拨者。发现真实的抛物人应该是这些无辜业主的责任吗？笔者认为高空抛物案件绝大部分涉及刑事责任问题，发现真实的抛物人也就是犯罪嫌疑人正是国家刑事侦查机关的责任。王教授的观点实际上是要把应由国家承担的职责强行转嫁给无辜的平民百姓，这样的主张合适吗？　

　　小 结　

　　在前面对围绕高空抛物侵权问题提出的多种理论或学说进行剖析之后，笔者认为有必要适当地作一下小结，以集中体现笔者对现行一些理论的立场：　

　　1、高空抛物致人损害行为不是共同危险行为，因为并不存在所谓的共同行为，高空抛物不符合共同危险行为的法律特征；　

　　2、高空抛物致人损害也不产生所谓的建筑物责任，因为一方面高空抛物在构成特征上完全不符合我国现行法关于建筑物责任的规定，另一方面高空抛物致人损害是行为责任而非物件责任；　

　　3、即使从损失分担、公共安全、损害预防等法律外角度考虑，主张建立抛掷物致人损害责任以追究无辜业主赔偿责任的观点也无法获得哪怕是道义方面的充分理由，我们总能从同一角度的相反方向发现这些观点的不利面，因此，这些观点并不能为抛掷物致人损害责任提供支撑；　

　　4、最重要的一点，笔者认为主张建立所谓高空抛物致人损害责任以追究全体业主赔偿责任的观点从根本上违背了侵权行为法的构成要件理论，详述如下：　

　　传统的侵权行为法理论对于侵权行为的界定包括四个构成要件，即:加害行为、损害结果、加害人的主观过错以及加害行为与损害结果之间的因果关系。自上个世纪中叶以来，为了应对工业化时代产生的种种社会弊端，适应世界发展的进步潮流，更加公平合理的保护弱势阶层的合法权益，各国的侵权行为法也在发生一些缓慢的但却引人注目的改变，逐步衍生出过错推定责任和无过错责任，甚至在某些方面也允许对于因果关系进行推定，如医疗责任和产品责任领域。但不管怎样发展变化，侵权行为构成的基本框架是没有改变的，侵权行为人必须确定这一点也是没有改变的，也不应当有任何改变，因为搞清楚“谁侵权”本就是侵权行为法需要解决的首要问题之一。有人也许会以共同危险行为制度为由不同意“侵权行为人必须确定”这一观点。笔者认为，对于共同危险行为而言，由于共同危险行为人都从事了可能致人损害的具有危险性的行为，通过对危险行为范围的确定仍然可以对侵权行为人的范围进行确定，也就是说共同危险行为仍然是能够在传统侵权行为法理论的框架内进行解释的，是对传统侵权行为法理论的合理创新而非叛逆。　

　　而赞成论者主张建立的高空抛物致人损害责任（或称抛掷物致人损害责任）则完全不是这样，它不但对究竟是建筑物内的哪户业主抛出物品致害不能确定，甚至连究竟是不是建筑物内的业主抛物致害也不能完全肯定。在高空抛物事件中，能够确定的仅仅是受害人遭受了损害，结合法定的侵权行为构成要件来看，在四大构成要件当中只有损害结果一项得到了明确，而其它构成要件如侵权人的加害行为、主观过错、加害行为与损害结果之间的因果关系都是根本无法确定的。在这样的前提下还要追究建筑物内全体业主（或所谓可能致害的所有业主）的共同赔偿责任，实质上就是对侵权行为构成要件中除损害结果之外的其余三项要件全部进行推定：推定所有业主都实施了抛掷物品的行为，推定所有业主都具有主观上的过错，推定所有业主的被推定的抛掷行为与受害人的损害结果之间具有相当的因果关系。这样的侵权责任如果得以确立，则在整个侵权行为法史上和世界侵权行为法范围内应该都是绝无仅有的“创举”。如果这样的侵权责任所包含的思维能够成立，则意味着以下的事实同样可能发生：如果一个人被杀死在高层建筑的电梯内，那么这栋建筑内的所有人员都有理由被当作凶手，即使不是刑法意义上的，所有业主也同样可以被要求承担民事赔偿责任，因为他们未能制止在自己所住的高层建筑内发生流血命案，他们也不能举证找出真正的杀人凶手，所以他们难辞其咎。这就是我们需要的侵权行为法吗？这究竟是对侵权行为法的创新还是对侵权行为法的破坏，甚或是开侵权行为法的历史倒车？正如反对论者认为的：高空抛物案件中追究所有业主共同赔偿责任的做法实质就是搞“株连”。而“株连”这东西在我国二千多年封建历史上并不算什么新鲜事物！　

　　因此，笔者认为高空抛物致人损害行为不应成为一类独立的侵权行为新类型，高空抛物致人损害问题本就不应仅仅在侵权行为法的范畴内进行讨论。如果能够找到抛物人，追究民事责任的话只能归属到一般侵权行为；如果找不到抛物人，也不能想当然地追究所谓可能致害的所有业主的赔偿责任，理由尽如前述。全国人大法工委提交审议的《民法草案.侵权行为编》中有关抛掷物致人损害责任的条款不当，立法者切切不可采纳！　

第四部分 对高空抛物致人损害行为的对策　

　　笔者反对在立法上确立所谓抛掷物致人损害责任，并不意味着笔者认为高空抛物致人损害这种行为在法律上不值得重视和研究，更不意味着包括笔者在内的众多反对论者认为应该对高空抛物致人损害行为熟视无睹。笔者只是认为，当发生高空抛物事件找不到抛物人时，不应由侵权行为法来解决问题，不应追究无辜的众多业主的侵权责任。有的学者指出侵权行为法不是万能的，不应指望侵权行为法解决所有问题，当无法找到加害人的时候，受害人应自负其责。这实际上并未违背侵权行为法的原则和旨趣，但难免被指责为冷漠无情，不负责任，这和我们在贯彻执行法律时，总要强调所谓法律效果和社会效果的统一，总是喜欢把道德、政治等法律外因素掺杂到法律当中来考虑的法治现状和国情也是大体相适应的。以下笔者只好勉为其难，探讨一下从侵权行为法之外的角度解决高空抛物致人损害问题的合适途径，希望能对此问题的解决有所裨益：　

　　一、高空抛物致人损害首先应是一个追究刑事责任的问题。　

　　通过前面的分析，笔者认为，由于高空抛物致人损害显然是一种人的行为致人损害，且这种损害在一般情况下都对受害的人身造成重大伤残甚至死亡，所以高空抛物致人损害行为至少在客体和客观方面已经符合刑事犯罪构成要件的特征。　

　　现在我们来分析一下抛物人的主观心态。笔者认为，首先，完全不能排除行为人利用抛掷物直接故意伤人的可能，如果所谓抛掷物致人损害责任不幸在立法上被通过，这种可能性会进一步增大；其次，即使行为人并非直接故意追求伤人或杀人的结果，但行为人往往可能对其抛掷物会造成伤害或死亡的后果持放任的态度，比如在闹市中心的高层公寓中一家夫妻吵架，丈夫在暴怒之下将家中电器如电视机或录音机等重物掷向窗外，抛掷人对于其抛掷的重物可能砸到过路行人的头上并造成重伤或死亡的结果是完全能够预见到的，但他放任这种结果的发生，导致砸伤或砸死了行人，这在主观心态上同样应当归为故意；第三，行为人对其抛掷物造成的损害结果还有可能表现为过失的心态，更多的可能是一种过于自信的过失心态，比如行为人在一些特殊的地段（如人烟稀少的偏僻之地）或时间段（如深夜）向楼下抛掷物品，自认为不会砸到行人但事实上发生了砸人致伤或致死的后果。高空抛物的行为人主观上有过错这一点应当是肯定的，行为人对于其抛掷物品有可能造成伤亡后果这一点完全没有预见是不可想象的。因此，笔者认为高空抛物行为在行为人的主观方面同样符合犯罪构成要件的特征。2007年7月13日的检察日报就曾报道过一个高空抛物致人死亡的案件：浙江省宁波市鄞州区一处建筑工地负责清扫建筑垃圾的工人虞云飞，在该工地14楼清扫垃圾的过程中，因嫌将垃圾拎下去太沉，就直接将垃圾从14楼扔下来，正好砸在樊某头上，樊某倒地不治身亡，后虞云飞向公安机关自首并对被害人亲属进行了赔偿，法院经审理认为，虞云飞将建筑垃圾从高空抛下，应当可以预见垃圾可能会砸中他人，却轻信可以避免，导致他人死亡，虞云飞已构成过失致人死亡罪，结合其自首等从轻情节，遂判处虞云飞有期徒刑二年，缓刑三年。这就是一个很典型的说明高空抛物致人伤害或死亡涉及刑事犯罪的案例，区别仅在于这个事例发生在建筑工地，而多数高空抛物伤人行为发生在业主区分所有的建筑物内；这个事例当中的肇事者主动向公安机关自首，而其他绝大多数高空抛物的行为人显然没有这样高的觉悟以致找不到行为人。　

　　最后一个关于主体的问题，客观地说，发生这类高空抛物致人损害事件，不能排除是刑法意义上的无行为能力人或限制行为能力人所为，如果是这样，行为人就可能被认定不构成犯罪。但这仅是主体限制阻却违法的问题，并不影响行为本身已具备刑法规定的社会危害性构成了犯罪；并且这个问题也应当是在刑事侦查中予以查明的问题，就象所有的刑事犯罪，在找到犯罪嫌疑人之前，谁都无法确认犯罪主体是否适格。所以这个问题显然不能成为否认高空抛物致人伤害属于刑事犯罪的理由。　

　　综上所述，笔者认为，高空抛物致人损害行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件特征，应当作为刑事案件纳入公安机关刑事侦查的范畴。 据笔者的了解，高空抛物致人损害事件当中查明抛掷人的问题对于刑事侦查而言并不存在什么高难度的技术障碍, 通过现场勘测、痕迹鉴定等科技手段，应该可以对抛掷物上的指纹、抛掷的角度、撞击的力度、受伤的程度等进行科学的确定，并通过侦查人员的仔细排查，逐步缩小嫌疑人的范围，直至找到真正的责任人，只是可能比较花费人手和时间,需要公安侦查人员具有相当的恒心和耐心而已。由于在之前的司法实践中一些地方法院在找不到抛物人的情况下判决所有被诉的业主承担赔偿责任，公安部门在某种程度上受到了法院判决的指引和鼓励，所以实践中许多基层公安派出所在接到有关高空抛物致人损害案件的举报后，往往也会以无法查找抛物人为由，支使举报人或受害人直接向人民法院起诉，从而避免介入这一棘手问题。这实际上反映出我们公安机关的工作素质还有待进一步提高，侦查水平和手段相对落后，执政为民的意识也不够到位,同时我们司法机关和法学界的误导也难辞其咎。当然，侦查机关的介入也并不能保证一定可以找到抛物人，那我们能不能因为始终没找到抛物人就还是要让周围的所有居民都来承担民事赔偿责任呢？在刑事犯罪领域每年都有许多找不到犯罪嫌疑人的无头血案，我们能够因为找不到嫌疑人就鼓励受害人或其家属把犯罪行为地周围的所有居民全都告上民事法庭吗？显然这样做是很荒谬的！对此类案件，警方往往会划定一个嫌疑人的范围并通过仔细缜密的侦查将嫌疑人逐个排除，则在最终破案之前，受害人或其家属是不是可以向所有嫌疑人进行索赔？因为按照赞成论者所持观点，这些嫌疑人都可能是造成伤害或死亡事件的行为人，所以都应该承担赔偿责任。这是不是显得很滑稽呢？高空抛物事件中公安机关拒绝介入侦查的行为实际上是一种国家机关不作为的表现，是一种失职。但公安机关的失职行为断然不能成为让普通的无辜老百姓承担民事责任的理由，因为这相当于把国家责任转嫁到了平民百姓头上，这样的思路和做法都是专制社会的产物，而在民主法治国家毫无疑问是应该抛弃的！　

　　所以,笔者认为,高空抛物事件首先应寻求刑事解决之道。但要达成这个目的，一方面要求学术界主流意见应保持一致，不要产生本不应该的争论；另一方面应强化侦查机关的责任意识和侦查水平。如果侦查机关对于高空抛物案件的侦破能够达到较高的比率和水平，高空抛物案件中加害人不明就不再是一个问题，也就不会存在所谓的高空抛物致人损害责任了。　

二、高空抛物致人损害可以通过商业保险获得救济。　

　　虽然高空抛物致人损害显然涉及刑事犯罪，应由刑事侦查机关介入侦查，但正如前面提到的，我们的确不能排除侦查机关介入后仍不能查明抛物人的可能性。在这种情况下通过人身意外伤害保险等方式对受害人进行救济应当是一个合适的途径。从目前掌握的信息来看，深圳市有多家保险公司已经开发了包含高空抛物险在内的公众责任险；在我国台湾地区，有保险公司在其关于汽车的保险条款中，把高空坠物与雷劈、冰雹并列在一起；另外从国内一些较大的保险公司推出的人身意外伤害险种内容来看，完全可以对高空抛物致人损害的事故提供救济，只需要在解释上将高空抛物造成的人身损害纳入人身意外伤害保险的意外伤害之外延范围即可。普通公民只要投保了人身意外伤害保险，则一旦发生高空抛物伤害事故，应该是可以据此向保险公司索赔并获得赔偿的。　

　　关于高空抛物事件的受害人从商业保险的途径获得救济的问题，有人从法律经济学的角度进行了较深入的分析，笔者颇觉有趣。笔者虽然对法律经济学缺乏更多的认识和研究，但觉得从法律经济学的角度，也同样能反映出为什么在立法上规定抛掷物致人损害责任会显得如此的不合理。在此稍作介绍，算是对此问题的认识提供多一条思路：　

　　法律经济学又称法律的经济分析，是指用古典经济学的理论来分析、理解法学现象和法学理论。法律经济学的核心问题是用成本－收益的指标衡量、研究一切法律现象的经济学意义，从而解释和重构传统法学概念体系和价值判断，甚至进一步影响法学既有的规则体系，为解决法律问题提供新思路。在法律经济学的视野里，判断一项法律的优劣在与它的效用如何。所谓效用，在经济学里是一个人言言殊的概念，根本上是指一项制度的成本与收益的比较。任何一项法律上的行为都有其成本与收益。在法律经济学看来，一项行为或制度的成本低而收益大，就是有效率的。这也许是对法律经济学的最粗浅的解释。我们生活的社会是一个充满成本的社会，就象物理世界中到处都有摩擦力一样。成本是阻碍我们的行为和制度取得效用的最主要的因素，因此对单个个体而言总是成本越少越好。但由于成本的客观实在性，承担成本不可避免，问题是由谁来承担成本。于是人们就发明了能够用来分配成本的法律行为和法律制度。法律行为和法律制度在自身制造成本的同时也能分配成本。科斯说得好，在一个没有交易成本的社会里，当事人可以自己协商解决一切争议，法律是可有可无的。因此，在一个不能避免交易成本的社会里法律制度的重要性就被特别的凸现出来了。能够分配成本的制度有很多，除了法律还有法院的判决。法院判决分配交易成本的功能历来为法经济学者重视。法院的判决，不仅决定了具体案件成本的分配，而且具有很强的示范作用，能够指导类似案件的处理，给人们的行为提供预期。这一点即使在大陆法系也是如此。具体到高空抛物致人损害案件而言，法院的判决实际上也存在着成本的分配及对人们行为的指导示范作用，我们不妨对此类案件中法院的判决作两个相反的假设：　

　　1、 法院判决楼上居民不承担任何赔偿责任，受害人自行承担损失，即法院将案件的全部成本分配给受害人承担。法院的判决会给包括受害人在内的社会公众形成一种预期，即以后发生类似的案件，受害人只能自认倒霉。当然任何人都不想承受飞来横祸，也不想自认倒霉，于是人们会自觉的选择以下行为以避免承担成本。选择（1）：不出门。不出门，受到飞来横祸袭击的可能性无疑会大大降低。但现代社会几乎没有人可以只在家里生活，因此不出门的选择是没有效率的；选择（2）：出门，但加强防护。为了避免出门遭受飞来横祸的袭击，人们在不得不出门的时侯需要对自己容易受到袭击的部位加强保护。比如为了防止再有烟灰缸砸下来，人们可能选择出门戴钢盔。但戴钢盔并非十全十美，会造成很多新的不方便（即有新的成本出现），因此戴钢盔同样是没有效率的；选择（3）：买保险。在人们不能不出门，又不能戴钢盔的情况下，买保险不失为较好的选择。尽管买保险也是有成本的（需要支付保费），但这种成本比较不出门或者出门戴钢盔而言是可以接受的。更重要的是，买保险的收益比前两者来得积极。不出门或者出门戴钢盔既不能预防危险的发生，也不会对已经发生的危险进行填补。保险虽然也不能预防危险的发生，但却能对危险造成的损害予以积极的填补。而且这一成本由全社会分担于无形，又少了很多纠纷与争议。买保险的选择是有效率的。　

　　2、 法院判决楼上居民承担全部赔偿责任。法院这样的判决会对包括本案中居民在内的社会公众的行为选择产生影响。选择（1）：人们选择只住一楼。本案中，只有一楼的居民被免除责任。可见选择居住一楼发生类似侵权责任的风险较小。但一楼资源无疑是非常稀缺的。如果人们只住一楼会造成大量房屋闲置，造成社会资源的浪费，显然是没有效率的；选择（2）：人们只住平房。由于大家不愿意住一楼以上的楼房，于是人们就只能建造平房。但大量建造平房在农村可能问题不大， 在人口密集的城市几乎不可能。否则必将导致城市面积恶性扩大，交通拥挤进一步加剧，相应的城市管理的成本也要大幅度上升。无疑这也同样是一个没有效率的选择；选择（3）：买保险。与前一种情况类似，如果居民通过购买诸如“意外责任险”等可以将法律责任带来的成本由社会予以分担，比较而言是最有效率的选择。　

　　通过上述假设可知，在两种情况下买保险都是最有效率的选择。在保险业充分发展和保险意识普遍增强的条件下，两种判决的经济效果并无明显的不同。即无论法院判令由哪一方承担成本，当事人都会利用保险的手段将自己承担的成本相全社会分散。但是，在保险业不够发展的社会条件下，比如我国现阶段就只有人身意外伤害的保险，而没有人身伤害意外责任的保险，居民缺乏分散成本的有效工具。因此，判令受害人自己承担成本更有效率。　

　　学者们也曾对应由哪一方承担保险成本的问题展开过争论：到底应该是受害人投保还是由那些被告上法庭的业主投保？除了法律经济学方面的理由外，笔者还认为，在高空抛物致人损害事件发生之前，谁是受害人根本是一个无法确定的问题，任何一个人都既有可能成为受害人，也可能成为被追究责任的无辜业主。我们完全没有必在事故尚未发生，身份尚不明确之前就来判断由谁投保的问题；此外，赞成论者提出的将所谓高空抛物险作为公众责任险，由业主群体来投保的观点，笔者以为这种观点从逻辑上讲仍然是将高空抛物致人损害责任视为业主群体的责任，再将这种责任风险通过保险予以分散，而笔者自认为已通过较充分的论证说明这种观点是不应当成立的，所以还是将高空抛物险纳入个人人身意外伤害保险的范畴较为妥当。保险公司可以通过加强保险宣传，降低保险资费等措施，鼓励社会公民尽可能投保人身意外伤害险，以达到救济公民遭受包括高空抛物在内的各种意外伤害，并将此类风险向全社会合理分散的目的。则一旦高空抛物致人伤害或死亡的事故，受害者或其家属就可在第一时间从保险公司那里得到充分的赔偿，即使公安机关后来侦破案件查出了抛掷行为人，由于保险公司取得代位求偿权，受害人大可不必担心找到加害人后反而不能充分获赔的问题。　

　　三、未来应当建立国家救济制度，以解决遭受如高空抛物等意外伤害的人群不能通过侵权行为法和保险制度获得合理赔偿的问题。　

　　据说新西兰目前正在推行关于赔偿的国家基金制度，这个国家取消了受害人向加害人求偿的做法，任何人在这个国家旅行、学习、生活，发生了死亡、残疾等，都由国家支付有关赔偿金。这是国家从公民的纳税金当中拿出一部分以形成的一种制度。有学者据此认为在新西兰，侵权行为法已经死亡了。　

　　受自身的阅历和视野所限，笔者无法判断所谓“侵权行为法在新西兰已经死亡”的说法在多大程度上是准确的。很难想象一个国家如果没有了侵权行为法会出现什么样的状况，人们的法治观念、道德观念及至家庭、社会秩序方面的种种观念恐怕都得作出极其重大的调整。但不管怎么样，新西兰设立国家赔偿基金的做法无疑为我们提供了一种解决问题的前景。回到本文论述的问题，笔者在前面不止一次地提到，对高空抛物事件回避刑事侦查责任而追究无辜业主赔偿责任的做法，实际上是将应由国家机关承担的责任转嫁到平民百姓头上，殊不合理。在发生高空抛物致人损害之类找不到加害人，但受害人一方又确需得到救济的情况下，由国家对受害人作出补偿显然比由无辜的平民百姓作出赔偿更具道义上的正当性。因此，最高人民法院民一庭的陈现杰法官提出“新西兰的做法值得借鉴，不能照搬，还是要有侵权法，但是在此之外还应建立国家救济制度。” 的说法是很有道理的。　

　　当然，在我国建立所谓的国家救济制度在目前而言恐怕还只能是一个任重而道远的美好构想。一方面，立法者需要考虑国家救济制度与现行的侵权行为法、保险法等制度的关系和协调问题，考虑国家救济制度在未来的社会保障体系当中处于何种地位的问题；另一方面，我国目前实际上还不太具备建立国家救济制度的土壤和环境，根源就在于我国到目前为止还远远没有完成从义务本位的社会向权利本位的社会转型的过程，从意识形态到制度设计都是如此，这是几千年传统文化影响的结果。对国计民生拥有重大影响和决定权的权力部门在涉及增进公共福祉、提高民众福利、保障公民权利的实现等决定事项时，往往显得左顾右盼，举步维艰，似乎总能找到N多条不能作出决定的理由；而每当涉及增加百姓负担，有利国家权势部门集中权力或聚敛财富的事项时，这些部门作出决定往往显得轻而易举。前者如现行国家赔偿法虽毁多誉少，但迟迟不见修改；后者如国家有关部门在根本不向社会征求意见的情况下强征房产转让营业税和所得税，及一年中数次上调银行贷款利率等事。国家救济制度事关公众福利，对普通老百姓有好处，并且可能加重国家的负担，因此这样的制度其前景不被看好也就不足为奇了。　

　　但我们能不能因为建立国家救济制度存在这么多的曲折和困难，就否认建立国家救济制度的好处和必要性，进而对于高空抛物这类事件仍然认为由无辜的平民百姓赔偿受害人的损失是理所当然的呢？凡是认可笔者观点的人，对于这个问题的回答想必是不言而喻的！　

后 记　

　　在本文行将结束之际，适逢杨立新教授领衔起草的《侵权责任法草案专家建议稿》在互联网上发布并广泛征求意见，笔者注意到，一直以来引发巨大争议的抛掷物致人损害责任的条文在这部最新的侵权立法建议稿中终于被删掉了。关于这个问题的争议也许由此可以告一段落，包括笔者在内的所有反对确立抛掷物致人损害责任的法律从业人士也许可以感到稍许的宽慰。但这显然远不是最终的结果，在全国人民代表大会正式表决通过不含高空抛物致人损害责任条款的侵权责任法之前，我们仍有理由和必要对此问题保持足够的警醒和忧虑：这不仅仅是纯粹的学术观点之争，而是涉及法治理念与生存环境的重要问题。杨立新教授最终没有将其建立抛掷物致人损害责任的主张硬行塞进这部最新的侵权法建议稿当中，也表现出了让人佩服的学者胸襟，在此，谨向杨立新教授表示发自内心的敬意！　

　　 2007年7月14日